商品房委托代理销售中销售款项的用途有所不同，不影响代理公司依合同收取销售佣金
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关键词：商品房委托代理销售 服务代理期限 代理费用
裁判主旨：合同约定地产公司对项目已售房产不管是给予折扣优惠还是出售给指定购房客户，均应支付销售代理费等费用给代理公司。故即便房屋系用于以房抵债，其也仍是通过商品房买卖方式对房产权属进行变更，仍是销售的一种，只是销售款项的用途有所不同，不影响代理公司依合同收取销售佣金。
案情简介：
2015年9月5日，中原公司（丙方）、华辰公司（甲方），中隆公司（乙方），共同签订《福州华辰王府城项目独家销售代理合同》。合同主要约定：1.华辰公司委托中原公司独家销售“福州华辰王府城项目”，中隆公司为独家销售顾问；2.服务代理期限：自2015年8月10日至2016年8月31日止；3.合同订立后，中原公司成立专门工作组按中隆公司意见具体负责销售工作；4.中原公司有权依据合同独家代理本项目的销售并收取代理费；5.华辰公司不得自行销售或者委托其它代理公司代理销售本项目，如华辰公司需将本项目物业出售给指定购房客户，仍需按本合同之约定向中原公司支付代理费；6.代理费每月结算一次，华辰公司在收到中隆公司的结算确认之后三日内直接支付给中原公司。每个销售单位以客户签订《商品房买卖合同》并交付首期购房款作为结算销售代理费的依据；7.若客户签署《认购书》之后悔约，已收取的定金作为违约金而被华辰公司没收的，如因华辰公司原告造成悔约的，中原公司有权获得该违约金的30%作为服务费，服务费与代理费同时结算；如因客户原因造成违约的，则视为未成交，中原公司无权就该认购单位再收取任何费用；8.终止本合同时，客户和华辰公司已签订《认购书》的销售单位，中原公司须派一人负责后期签订《商品房买卖合同》、按揭放款等后续工作直至该单位符合本合同约定的付款条件时，华辰公司须按合同约定向中原公司支付代理费；9.华辰公司违反本合同约定未能按时支付中原公司约定费用的，中原公司应书面告知华辰公司和中隆公司，并给予华辰公司三天的整改期且华辰公司在收到书面告知函10个工作日，应予以全额支付，若超过15个工作日未支付，华辰公司应按全部未付金额每日5‰向中原公司支付违约金及全部未付金额。如华辰公司迟延履行超过30日，中原公司有权要求华辰公司按全部未付金额每日5‰支付违约金及全部未付金额，同时中原公司可选择是否终止本合同。上述合同还约定销售代理费按累计补差方式结算等内容。
合同签订后，中原公司依约开展销售工作，共计销售上述项目之物业49套。其中44套物业的“已结算部分可结算佣金总额”为1147641.97元，“未回款部分可结算佣金总额”为89280元。
一审诉讼中，中原公司、华辰公司确认：1、《福州华辰王府城项目独家销售代理合同》于2015年12月31日解除；2、中原公司于2016年1月22日撤离项目销售中心；3、讼争“代理费”为“已结算部分可结算佣金总额”及“未回款部分可结算佣金总额”的总和；4.华辰公司至今未向中原公司支付代理费；5、违约金的起算时间为2016年3月2日。
二审中，华辰公司提交一份“协议书”，证明君临茶亭九地块3#1406单元系用于抵偿案外人王仕荣债务，不属于销售房产。中原公司对该协议书的真实性不予认可，且其与华辰公司签订的是独家代理协议，不论房产是出售或者变更都应当计算佣金。经审查，本院对该协议书的真实性予以认可，对其证明力在下文予以分析。对一审查明事实，本院予以确认。
另查明，《福州华辰王府城项目独家销售代理合同》第5.1.3约定：华辰公司有权对购房客户给予折扣优惠，华辰公司享有对违约客户交纳的相应款项的没收权及退还权，但华辰公司不论是给予客户折扣还是没收、退还客户款项，均不影响中隆公司和中原公司依本合同已收取或应收取的销售代理费、服务费及本合同约定的其他费用；合同第5.4.10约定：……如华辰公司需将本项目物业出售给指定购房客户，中隆公司和中原公司应予以尊重，但华辰公司仍需按本合同之约定向中原公司支付销售代理费。
中原公司向一审法院起诉请求：1、解除中原公司与华辰公司于2015年9月5日签订的《福州华辰王府城项目独家代理合同》；2、判令华辰公司立即支付所欠中原公司代理费用1400182.98元及违约金（于2016年1月19日起，以1400182.98元为基数按每日千分之五计算至还清之日止）；3、判令被告承担本案诉讼费用。
法院认为：
台江法院：中原公司、华辰公司及中隆公司共同签订的《福州华辰王府城项目独家销售代理合同》系三方的真实意思表示，且内容不违反法律法规的禁止性规定，三方均需依约履行。本案的争议焦点为：1、已售49套物业中的5套争议物业，被告是否应支付代理费；2、“未回款部分可结算佣金”是否应按85%支付；3、违约金是否过高。针对第一项争议焦点，一审法院认为，依据三方所签《福州华辰王府城项目独家销售代理合同》之约定，如华辰公司需将本项目物业出售给指定购房客户，仍需按本合同之约定向中原公司支付代理费，而华辰公司关于3#1306业主王梦海、3#1406业主王栩浩均为华辰公司财务总监王昭阳的朋友，该两套物业中原公司不得收取任何费用的辩解意见，与合同约定不符，不予采纳。华辰公司应向中原公司支付上述两套物业售出后的代理费35722.58元/套，合计71445.16元。另，双方针对“3#205、2#1802、2#705”三套物业业主是否悔约产生争议，且双方均无充分证据证明己方主张，应按举证责任分配原则认定。对此，一审法院认为，中原公司依约进行独家代理销售工作，并以客户签订《商品房买卖合同》并交付首期购房款作为结算代理费的依据。因此，中原公司应对上述三套物业之业主已与华辰公司签订《商品房买卖合同》或签署《认购书》后，因华辰公司原因造成悔约的事实承担举证责任，现中原公司举证不能，无权向华辰公司主张支付上述三套物业的代理费用，华辰公司相关此节的辩解意见，一审法院予以采纳。针对第二项争议焦点，一审法院认为，中原公司确曾基于华辰公司承诺及时支付代理费而同意按85%支付“未回款部分可结算佣金”，但华辰公司并未依约履行上述口头协议。现中原公司主张华辰公司应足额支付“未回款部分可结算佣金”共计89280元，符合《福州华辰王府城项目独家销售代理合同》之约定，一审法院予以采纳。针对第三项争议焦点，中原公司主张按日5‰计算违约金，对此华辰公司认为违约金过高，并提出最高不应超过日2.1‰。一审法院认为，中原公司无证据证明除贷款利息外的其它损失，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，结合本案实际情况，一审法院参照中国人民银行同期贷款利率上浮30%的标准，酌予认定违约金按日5?计算。综上，中原公司依约代理销售项目物业，履行了合同义务，华辰公司应按约结算并支付代理费。现华辰公司未能依约付款已构成违约，应承担返还代理费并赔偿违约金之民事责任。据此，华辰公司应向中原公司支付的代理费总额为1308367.13元（1147641.97元+89280元+71445.16元），并承担违约金（违约金自2016年3月2日起，按日5?计算至款项还清之日止）。诉讼中，双方确认《福州华辰王府城项目独家销售代理合同》于2015年12月31日解除，予以照准。中原公司诉请超出上述确认部分，不予支持。中隆公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：一、中原公司、华辰公司与中隆公司所签《福州华辰王府城项目独家销售代理合同》于2015年12月31日解除；二、华辰公司应于本判决生效之日起十五日内，一次性向中原公司支付代理费1308367.13元及违约金（违约金自2016年3月2日起，按日5?计算至款项还清之日止）；三、驳回中原公司的其它诉讼请求。案件受理费17401元，由中原公司负担801元，由华辰公司负担16600元。
福州中院：中原公司、华辰公司及中隆公司签订的《福州华辰王府城项目独家销售代理合同》是三方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效之合同，各方当事人均应依约全面履行自己的义务。根据合同约定，佣金结算均约定为100%支付，华辰公司以其与中原公司曾达成口头协议为由主张应按85%计算，但中原公司主张协商时同意按85%支付“未回款部分可结算佣金”的前提为华辰公司及时支付代理费，但因华辰公司并未依约及时履行上述口头协议，故而华辰公司应足额支付“未回款部分可结算佣金”。本院认为，关于“未回款部分可结算佣金”是否变更为85%支付的问题华辰公司与中原公司陈述不一致，在双方均无证据证明主张的情况下，根据举证责任分配规则，谁主张谁举证，华辰公司主张已无条件变更原合同关于“未回款部分可结算佣金”支付比例，却未能提供证据证明其主张，应由其承担举证不能之后果。华辰公司仍应按照合同约定，100%支付“未回款部分可结算佣金”。
中原公司、华辰公司及中隆公司签订的《福州华辰王府城项目独家销售代理合同》是三方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效之合同，各方当事人均应依约全面履行自己的义务。根据合同约定，佣金结算均约定为100%支付，华辰公司以其与中原公司曾达成口头协议为由主张应按85%计算，但中原公司主张协商时同意按85%支付“未回款部分可结算佣金”的前提为华辰公司及时支付代理费，但因华辰公司并未依约及时履行上述口头协议，故而华辰公司应足额支付“未回款部分可结算佣金”。本院认为，关于“未回款部分可结算佣金”是否变更为85%支付的问题华辰公司与中原公司陈述不一致，在双方均无证据证明主张的情况下，根据举证责任分配规则，谁主张谁举证，华辰公司主张已无条件变更原合同关于“未回款部分可结算佣金”支付比例，却未能提供证据证明其主张，应由其承担举证不能之后果。华辰公司仍应按照合同约定，100%支付“未回款部分可结算佣金”。
关于君临茶亭九地块3#1406单元华辰公司是否应支付佣金问题，华辰公司提交了2015年11月6日与案外人王仕荣签订的“协议书”，以证明其将3#1406单元的购房款用于冲抵向王仕荣的借款本息，主张3#1406房不是华辰公司自行销售也不是中原公司代理销售的房产，中原公司无权收取该套房产的销售佣金。本院认为对于以房产抵债的情形《福州华辰王府城项目独家销售代理合同》并未特别约定，但该合同约定，华辰公司对项目已售房产不管是给予折扣优惠还是出售给指定购房客户，均应支付销售代理费等费用。即便3#1406房系以房抵债，其也仍是通过商品房买卖方式对房产权属进行变更，仍是销售的一种，只是销售款项的用途有所不同，而销售款项的用途是用于抵债还是用于其他途径，在无特别约定情况下，不影响中原公司依合同收取销售佣金，华辰公司仍应支付该房产的销售佣金。
综上所述，华辰公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:驳回上诉、维持原判。
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蔡思斌律师评析：
在商品房委托代理销售合同纠纷中，值得注意的是应尽量将所有可能出现的情况在合同中约定明确。本案中，合同第5.4.10约定：……如华辰公司需将本项目物业出售给指定购房客户，中隆公司和中原公司应予以尊重，但华辰公司仍需按本合同之约定向中原公司支付销售代理费。也就是说，合同约定地产公司对项目已售房产不管是给予折扣优惠还是出售给指定购房客户，均应支付销售代理费等费用给代理公司。故即便房屋系用于以房抵债，其也仍是通过商品房买卖方式对房产权属进行变更，仍是销售的一种，只是销售款项的用途有所不同，不影响代理公司依合同收取销售佣金。
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案例索引：
福州市中级人民法院（2017）闽01民终529号“福建华辰房地产有限公司、福州中原地产代理有限公司商品房委托代理销售合同纠纷”，见《福建华辰房地产有限公司、福州中原地产代理有限公司商品房委托代理销售合同纠纷二审民事判决书》（审判长袁文伟，审判员李杰、张敏），载《无讼案例》（20170313）。
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蔡思斌律师
2017年10月13日