z福州刑事辩护律师推荐||卖“玩具枪”险获刑，检方存疑不起诉：无犯意即无犯罪

赵某夫妇想不到，因为卖“玩具枪”，他们险些要被判处十年以上的有期徒刑。而最终，检察官核实案情，做出了存疑不起诉处理。是什么原因，让检察机关做出了“从轻”处理？大兴检察院日前通报了这起颇有意思的案件。

2012年，赵某、朱某夫妇前往河北廊坊一批发市场，以20余元每支的价格购进40余支枪状物，后在本市一农贸市场摆放，和其他玩具一起当作玩具出售，每支售价50元。民警巡查时发现，赵某夫妇作为玩具销售的枪状物，可能是仿真枪。经市公安局司法鉴定中心鉴定，从赵某处起获的43支枪状物中，有18支的枪口比动能在1.8焦耳/平方厘米以上，应被认定为枪支。同年，还有一起仿真枪案件，移交到大兴检察院。李某也是在廊坊一集贸市场以120元的价格购进一箱玩具，回家后，才在箱子下面发现两支玩具枪。李某在采育镇一市场摆摊时，也把玩具枪当作玩具出售，售价为160元。民警现场检查，两支“玩具枪”长约50厘米，以弹簧为动力，打塑料子弹。后经鉴定，这两支“玩具枪”枪口比动能也达到1.8焦耳/平方厘米以上，被认定为枪支。

据刑法及相关司法解释规定，非法买卖以压缩气体等为动力的其他非军用枪支10支以上的，属于“情节严重”，应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。据此，赵某夫妇的行为如构成非法买卖枪支罪，二人将被判处十年以上有期徒刑，而李某的行为也将被判处三年以上有期徒刑。

“买卖玩具枪入罪问题一直是司法实务和社会关注的热点和难点问题，这既涉及枪支鉴定标准是否过低等客观方面的争议，也涉及与社会公众普遍认知水平和生活娱乐经验相悖的社会危害性认识的主观故意的认定争议。”检察官指出，认定玩具枪为刑法意义上的枪支，只是犯罪客观方面的构成要件之一，行为人是否要承担刑事责任，还要分析其主观罪过，正所谓“无犯意即无犯罪”。

而上述两个案件案情基本相似，都是把枪状物当作玩具销售而被查获。在赵某夫妇一案中，民警在现场执法时，用执法记录仪进行了摄录，通过录像可以看到，除了摊位上摆放的以外，摊位后边的一辆小货车上的纸箱里也放有枪状物，纸箱上印着玩具字样，每个枪状物都有包装，与一般的玩具包装没有区别。而起获的枪状物中大多数都是塑料质地，多数都低于认定枪支的1.8焦耳/平方厘米这个标准，而被认定为枪支的18支中也有16支刚刚达到或超过这一标准。从赵某夫妇购进和销售枪状物的场所、价格、枪状物的外观等来看，都难以认定二人明知这些枪状物是刑法意义上的枪支。

最终，检察机关综合全案证据，以认定行为人主观上具有非法买卖刑法意义上的枪支的证据不足为由，对犯罪嫌疑人均做出存疑不起诉处理。

此外，检察官介绍，最高法院相关司法解释和有关通知规定：行为人因生产、生活需要非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依法免除处罚或者从轻处罚。由此可以看出，司法解释要求对于涉枪、涉爆的具体行为考量不能不加区别，搞一刀切。

检察官指出，案件中买卖玩具枪的行为当然具有一定的潜在危险性，但是依照枪支管理法有关规定，对于销售仿真枪的可以进行警告或者处十五日以下的行政拘留，这种行政处罚足以对涉案行为人等这些小商贩起到警示和震慑作用。

而司法机关在司法裁判推定行为人主观故意明知的过程中，一定要坚持主客观相一致和法定证明标准，发挥司法自由裁量权，注重治安处罚和刑事处罚的差异性及衔接性，注重法律效果和社会效果相结合，避免不教而诛，切忌机械办案、动辄科以“重刑”。